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Contornos del régimen de regularización dominial
de la ley 24.374 y sus modificatorias
Por Diego De Rosa (*) y Diego Gustavo Edwin Abadie (**)
Sumario: 1. Introducción. — 2. Breve antecedente. — 3. Síntesis del
sistema de adquisición del dominio establecido en la ley 24.374 y sus
modificatorias. — 4. Cuestiones a desentrañar. — 5. Imposibilidad
de considerar al poseedor inscripto como un titular de dominio imperfecto.
— 6. Posibilidad de transmitir por cesión los derechos derivados
de la inscripción del acta-escritura del art. 6 inc. e de la ley
24.374 y sus modifictorias. — 7. Efectos que producen las medidas
cautelares en el inmueble de las que se toma razón, durante el transcurso
de los diez años desde la inscripción del acta-escritura del art.
6 inc. e. — 8. Conclusión. — 9. Bibliografía.
Resumen
La crisis habitacional y el acceso a la vivienda digna por parte de los integrantes de los estratos sociales
más vulnerables y necesitados es sin duda uno de los problemas mayores tanto a nivel nacional
como global. A través del análisis de disposiciones normativas de índole nacional y provincial que tratan
sobre el derecho de acceso a la vivienda digna, adquisición del dominio, prescripción adquisitiva,
posesión y regularización dominial, entre otras; al igual que jurisprudencia y doctrina que interpreta
y trata el tema, respectivamente; se contrastan las dificultades de tornar operativo el mentado derecho
de acceso a la vivienda digna, en razón de los vacíos y contradicciones normativas e interpretativas
existentes en tópicos tales como: calificación de la relación real detentada por el poseedor en
virtud de la ley 24.374, posibilidad de ceder derechos y acciones posesorias derivadas de tal situación,
y efectos producidos por medidas cautelares trabadas en el inmueble que se pretende regularizar.
Palabras clave: Vivienda – Digna – Dominio – Regularización – Prescripción
Résumé
La crise de croissance de plus en plus des bidonvilles et l’accès au logement convenable ou décent,
pour tous les membres des couches sociales les plus démunies et vulnérables, est sans doute l’un des
plus grands problèmes tant au niveau national et global. Grâce à l’analyse d’ instruments normatifs
de caractère national et provinciaux, qui traitent du droit d’accès à un logement convenable ou décent,
l’acquisition du domaine, de la possession et de la prescription acquisitive, et de régularisation
domaniale, entre autres; ainsi que la jurisprudence et la doctrine qui interprète et la traite, respectivement;
est mis en contraste les difficultés de rendre applicables dans la pratique le droit d’accès à un
logement décent, des lacunes et des contradictions normatif et réglementaires ainsi q’ interprétatives,
vers les suivants sujets: analyse de la relation réelle détenus par le titulaire en vertu de la loi 24.374,
possibilité de transferir par cession les droits et actions possessoires, et les effets des mesures judiciaires
provisoires disposées sur ces biens immobiliers destinés à régulariser.
Mots clés: Logement – Convenable –Proprieté – Régularisation – Prescription
(*) Profesor Adjunto Interino de Derecho Civil IV, Cátedra II.
(**) Docente de Derecho Civil IV, Cátedra II. Ambos: Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. UNLP.
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1. Introducción
Sin lugar a dudas uno de los mayores problemas no solo nacionales sino globales, a los que asistimos
hoy día, giran en torno a la crisis habitacional y el acceso al suelo por parte de los integrantes de
los estratos sociales más vulnerables y necesitados. Esta crisis imposibilita o torna dificultosa, a tales
grupos, poder lograr llevar a cabo plenamente su “proyecto de vida” (1).
Sabido es que hechos reveladores de tal situación los vemos reflejados a través de la falta de políticas
de Estado y herramientas legales idóneas tendientes a paliar los insistentes y cada vez más fuertes
reclamos y protestas en tal sentido.
Ello, a pesar de que luego de las reformas de la Constitución Nacional de 1957 se incorporó el art. 14
bis y con el se estableció en dicho texto el derecho de acceso a una vivienda digna. De allí, podríamos
coincidir, pues, que poco a poco fue tratando de penetrar e incorporar en la legislación nacional ideas
en torno a la función social de la propiedad.
En este sentido no pueden pasarse por alto, en esta instancia introductiva, el nutrido marco jurídico
programático dado por las declaraciones y tratados internacionales de jerarquía constitucional, consagrados
luego del año 1994 con la última reforma de la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22), que
contienen disposiciones referidas al derecho de acceso a la vivienda digna. Dentro de ellos merecen
mencionarse la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre (arts. 11 y 23); la Declaración Universal
de Derechos Humanos (art. 25 ap. 1); la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San
José de Costa Rica- (art. 21 ap. 1) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
-PIDESC- (art. 11). En prieta síntesis, en estas convenciones internacionales, el Estado Nacional se
obliga a adoptar medidas activas y de todo tipo, a fin de garantizar el mentado derecho.
En refuerzo de ello, a nivel internacional, tampoco puede dejar de mencionarse la tarea propuesta
por Naciones Unidas, a través del Programa para los Asentamientos Humanos, UN-HABITAT establecido
en 1976, como resultado de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos
Humanos (Hábitat I), realizada en Vancouver, Canadá. Uno de los objetivos de esta organización ha
sido encargarse de coordinar y armonizar actividades en asentamientos humanos dentro del sistema
de Naciones Unidas, los cuales consisten en facilitar el intercambio de información sobre vivienda
y desarrollo sostenible de asentamientos humanos, colaborar en países a través de asesoría técnica
para enfrentar los desafíos de la urbanización desordenada en las ciudades, y promover, entre otros,
el acceso a la vivienda digna para todos. Como resultado de las Conferencias llevadas a cabo por
este organismo, se signó la denomina y conocida “Cumbre de las Ciudades”, donde allí se presentó la
Agenda Hábitat, por la cual Estados Miembros se comprometen a promover vivienda adecuada para
todos, asentamientos humanos sustentables, participación de la ciudadanía, igualdad de género, entre
otros aspectos.
Las actividades de esta organización tiene fijado como metas: a) Mejorar, considerablemente, para
el año 2020, las condiciones de vida de por lo menos 100 millones de habitantes en asentamientos precarios.
Retomando, entonces, esta idea inicial, para entender y poder compensar tal desequilibrio de justicia
social, evidentemente no puede acudirse a concepciones tradicionales, clásicas o neoclásicas
como mecanismos de comprender y poder cambiar proactivamente la realidad, en razón de que
el orden económico hoy día dado, resulta funcional al modelo actual de distribución de la riqueza.
Tampoco estimamos conveniente acudir a métodos simplistas que pretendan solucionar el problema
planteado a través de fórmulas que más que legales, aparentan ser mágicas (aunque empleando
lenguaje legal).
(1) Ver sentido dado al vocablo entrecomillado, en el Calderón Gamboa, Jorge Francisco “La reparación del daño
al proyecto de vida en casos de tortura” pto. 2, pág. 211 y sigs., con motivo de analizarse allí el concepto de daño al
proyecto de vida, dado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus recientes fallos. Disponible en:
http://www.ius.unti.it/cardozo/reviu/2007/gamboa1.pdf.
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Por ello, e intentando no caer en tales modos de razonamiento, pretendemos escuetamente abordar
los aspectos que infra se procederá a desarrollar, acudiendo a lo que Edgar Morin ha denominado
“un pensamiento complejo” (Morin, 1995).
2. Breve antecedente
Ahora bien, a los fines de tornar operativa o implementar en la práctica la mentada manda constitucional
(art.14 bis CN.), desde sus orígenes, la doctrina procesalista nacional (y de esta Facultad: Dres.
Morello-Berizonce) poco a poco fue interesándose en comprender la realidad descripta, abordando
el derecho de propiedad desde su concepción o función social (Morello y Berizonce, 1988:936). Ella
proponía la flexibilización de ciertos pasos en el procedimiento de usucapión (abreviación de pruebas,
exención del pago de tasas y demás gravámenes) para que personas de escasos recursos que
quisieran acceder a su vivienda única, familiar y permanente, pudieran acudir a esta herramienta,
siempre, respetando las normas de fondo aplicable a la materia (arts. 4015 y 4016 del Cod. Civ.).
Consecuente con esta doctrina que defiende la concepción social del derecho de propiedad, hubieron
legisladores que se plantearon una solución al problema habitacional que se venía desarrollando
ya desde hacia tiempo en nuestro país.
Es así que en el año 1994 se sanciona a nivel nacional la ley Nº 24.374, –vulgarmente conocida
como “Ley Pierri”-, que establecía un régimen de regularización dominial en favor de ocupantes que
acreditaren la posesión pública, pacífica y continua durante 3 años, con anterioridad al 1/1/92, y con
causa lícita, de inmuebles urbanos que tuvieran como destino principal el de casa habitación única
y permanente; siendo –aparentemente- esta ley un comienzo a la solución del problema y por sobre
todas las cosas, una resolución a una situación fáctica en relación a todos los inmuebles ocupados
fundamentalmente en zonas aledañas a las grandes urbes, que se encontraban en una situación de
anomia total.
Más allá de las críticas hechas y de las que pueden seguir haciéndosele a esta ley de regularización
dominial nº 24.374 y modificatorias (2), lo cierto es que la misma ha comenzado a dejar de ser una
norma transitoria (3) y ha pasado a transformarse, poco a poco, en una norma de gran espectro y
aplicación (4), sobre todo si se tiene en cuenta la proyección establecida por la modificación realizada
por la última ley 26.493, la cual ha previsto ampliar la aplicación de la originaria ley, para poseedores
anteriores al 1 de enero de 2009.
3. Síntesis del sistema de adquisición del dominio establecido en la ley 24.374 y sus modificatorias
Sabido es que la ley de marras, entró en vigencia en 1994 e instituyó un mecanismo de regularización
dominial en virtud del cual sus beneficiarios (antes citados) podrían acceder a un instrumento
válido y suficiente para acreditar la titularidad del dominio de tierras, privadas o fiscales, que poseían.
Los beneficiarios del sistema están circunscritos a ocupantes – por causa lícita- de inmuebles urbanos
que tengan como destino principal el de casa habitación única y permanente, que acrediten la posesión
pública, pacífica y continua durante tres años anteriores al 1/1/09 (originariamente al 1/1/92).
Así, y en lo que interesa destacar, de la letra de la norma surge que previo al cumplimiento de las
disposiciones establecidas en el procedimiento administrativo (5) contempladas en su art. 6 –y de no
(2) Una de las más profundas, medulosas y fuertes hechas; ver en Areán Beatriz (2009:326 y ss); ver también
Kemelmajer de Carlucci (1995: 451 y ss.).
(3) Como lo sostiene Dillon (2006:118).
(4) Ver ponencia presentada por Ortega, Juan Manuel y Rullansky, Gustavo Fabián en XVI Congreso Nacional
de Derecho Registral, disponible en: www.universidadnotarial.edu.ar/derechoregistral2011/documentos/tema01_
ortega_rullansky.pdf
(5) Llevado a cabo en la Provincia de Buenos Aires, ante la Subsecretaría Social de Tierras, Urbanismo y Vivienda,
dependiente del Ministerio de Infraestructura.
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existir oposición alguna por parte del dueño o terceros- se accede a la inscripción ante los Registros
de la Propiedad Inmueble, a través de un acta-escritura dando cuenta de lo actuado; la cual, transcurridos
10 años de su toma de razón, convertirá de pleno derecho en dominio perfecto tal inscripción;
pudiendo los titulares de dominio y/o quienes se consideren con derecho sobre los inmuebles que
resulten objeto de esa inscripción, ejercer las acciones que correspondan, inclusive, en su caso, la de
expropiación inversa, hasta que se cumpla el plazo aludido (art. 8).
Valga recordar que en su redacción original la ley, en cuanto a esto último, se limitaba a establecer
que a partir de tal inscripción registral, comenzaba a computarse el plazo de prescripción a los efectos
del art. 3999 del C. C, asimilando el acta inscripta a un “justo título” apto para acceder a la prescripción
inmobiliaria decenal -corta-.
4. Cuestiones a desentrañar
Sin entrar en consideración de manifestaciones realizadas desde sectores gubernamental , que defienden
el éxito de la norma, por haberse percibido la conversión de suelo improductivo hacia fines
sociales, dado que el número de reclamo de particulares a través de acciones reivindicatorias ha sido
de un 2%; lo cierto es que desde ámbitos académicos, los interrogantes que suelen hacerse son bastantes.
De entre tantos de ellos, en este trabajo nos proponemos realizar los siguientes, tomando en consideración
tanto normativa nacional y provincial vigente, que se integra al tema planteado, siendo, al
menos tres, los más relevantes que a nuestro criterio nos realizamos a continuación:
A) ¿Resulta acertado considerar a la posesión inscripta como un derecho real de dominio imperfecto?
B) ¿Que posibilidad existe de transmitir por cesión a terceros, los derechos emanados de la inscripción
del acta-escritura que da cuenta de la posesión, establecida en los términos del art. 6 inc. e) de la
mentada norma? ¿Existe acaso armonización en cuanto a ello, de la ley nacional con las leyes locales
existentes?
C) Y por último, ¿Que efectos producirían las medidas cautelares dispuestas respecto al bien perteneciente,
aún, al titular registral, que se inscribieren sobre el inmueble del cual pretende adquirirse
su dominio, ínterin el transcurso del plazo de diez años referido?
En base a estos disparadores, abordamos a continuación, nuestras consideraciones y opiniones del
caso.
5. Imposibilidad de considerar al poseedor inscripto como un titular de dominio imperfecto
Coincidiendo con Beatriz Areán (2009) resulta inaceptable que la ley (y cierta jurisprudencia haciéndose
eco de ella) haya creado una nueva especie de dominio imperfecto, a través de la modificación al
Art. 8 de la ley de origen. Es que no puede válidamente pretenderse entender que el legislador se haya
animado a crear, ya no por una definición positiva, sino a contrario sensu, un supuesto de adquisición
y titularidad de dominio imperfecto, al beneficiario inscripto de la escritura del art. 6 inc. e) (Areán,
2009:340-341). (6)
Sin entrar en un mayor análisis exhaustivo, el cual excede por cierto el objeto del presente artículo,
según nuestra legislación civil, al dominio imperfecto lo encontramos en sus tres modalidades como:
desmembrado, revocable y fiduciario, según los arts. 2507 y 2661 al 2672 del C.C.; y en modo alguno el
legislador al sancionar el nuevo art. 8, ha hecho mención alguna de la ampliación de estos supuestos.
Es que aún en supuestos de creación de dominio imperfecto, a nuestro criterio rige el principio de nu-
(6) Véase el fallo citado en la obra de Beatriz Areán (2009): CCiv y Com La Matanza, sala I, Exp. 841/01, RSD
24/05, del 29/11/05. Ver también fallo del mismo tribunal Exp. 1759/01, RSD 40/10, del 27/05/10.
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Derecho Civil
merus clausus, debiendo de tal manera una norma nacional pronunciarse expresamente en tal sentido,
no pudiendo dejar en manos de la jurisprudencia interpretaciones en la manera expuesta (7).
Menos aún, se ha modificado el art. 2524 del CC. para mencionar el supuesto contemplado in comento
como modo de adquisición del dominio (imperfecto) (8).
Las críticas pueden continuar, pero ello -como se ha dicho- escapa al alcance del presente artículo.
Lo que debe quedar en claro es que la ley instrumenta como régimen excepcional una suerte de usucapión
tabular (9), donde el punto de partida del cómputo del plazo de prescripción adquisitiva, no
se cuenta desde la efectiva toma de posesión sino desde su inscripción registral.
Ello queda evidenciado al observar -a todas luces- que se exige posesión animus domini (pública,
continua, pacífica aunque llamativamente omitida en la norma ininterrumpida), mas el transcurso
del tiempo (10 años) para adquirir el dominio; rasgos distintivos, estos, por antonomasia del instituto
de la prescripción adquisitiva.
Entendemos que no se puede dejar de considerar que lo que se esta inscribiendo es el hecho de la
posesión alegada y probada por el termino de tres años. No se esta inscribiendo ningún derecho y,
menos aun, un derecho de dominio perfecto y/o imperfecto.
Si seguimos el razonamiento de aquellos que consideran que nos encontramos ante el supuesto
de un derecho de dominio imperfecto, inmediatamente, ello, nos lleva a preguntarnos (llevándolo al
absurdo) dentro de la clasificación de estos, dónde se debería ubicar este supuesto, atento que no se
trata de ni de un dominio revocable y/o fiduciario, por no estar condicionada su existencia a plazo
o condición alguna. Tampoco lo podríamos considerar un derecho real de dominio desmembrado,
atento no reunirse ninguno de los presupuesto que para este derecho pueda y deba darse. Todo lo
cual nos llevaría a inferir forzadamente a que nos encontraríamos ante un derecho real de domino
imperfecto sui generis, en el cual se vería afectado su carácter de absoluto. Esto una vez más, nos lleva
afirmar que tal solución resulta inaceptable. En refuerzo de esta idea puede tomarse en cuenta que,
como rasgo común a los tres tipos de dominio imperfecto que existen en nuestra legislación, para que
operen los mismos, se requiere la voluntad del titular transmitente, cuestión que no acontece en el
supuesto de este art. 8 in comento.
En referencia a este punto, reafirmamos que de ninguna manera podemos estar en presencia de un
derecho real de domino imperfecto, sino que sólo nos encontramos ante un supuesto de prescripción
tabular. Esta resulta ser una especie dentro de la figura de la prescripción adquisitiva, como modo de
adquirir el dominio, que en definitiva busca que trascurrido el plazo de ley años, aquel beneficiario
del acta escritura, pueda adquirir el dominio del inmueble que poseía.
Cabe traer a colación que, en parte, este fue el sentido en el que se pronunció la comisión 5 de la
últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (XXIII), la cual en sus conclusiones, haciendo referencia
a ponencias presentadas por los Dres. Pujol de Zizzias y Jorge Causse (aunque no la nuestra), dejó
establecido que: “… la escritura del artículo 6 inc. c) de la ley 24.374 no constituye justo título ni título
de dominio imperfecto…” (10).
(7) Idea que subyace en el artículo de Boudot, Michelle “Jurisprudence, revue critique 2010”. Faculté de Droit
de Poitiers, p. 33-45.
(8) En tal sentido ver fallo CCiv 03 Lomas de Zamora, causa 780, RSD 27-10 S 2/3/2010.
(9) Valga aclarar que no escapan a nuestro entendimiento los problemas que acarrean la existencia de registros
posesorios y, más aún, las disfuncionalidades que acarrean las inscripciones de posesiones en registros inmobiliarios
(art. 2 de la ley 17.801). Ver en tal sentido Fuster Gabriel (2011) “La registración de la posesión en el marco de
saneamiento de títulos. Cuidado con la promiscuidad registral”. Disponible en: http://www.universidadnotarial.
edu.ar/derechoregistral2011/documentos/tema01
(10) Ver: http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/conclusiones/
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6) Posibilidad de trasmitir por cesión los derechos derivados de la inscripción del acta-escritura del
Art. 6 Inc. e de la ley 24.374 y sus modificatorias
En este punto cabe remarcar que la ley nacional no establece disposición alguna en referencia a
este tema, con lo cual debemos entender que lo deja librado a las disposiciones que establezcan las
distintas provincias que adhirieron a la ley.
Entrando en este análisis, observamos que el Decreto Nº 2815/ 96 de la Provincia de Buenos Aires.,
en su Art. 17 contemplaba la posibilidad de transmitir por cesión los derechos por actos entre vivos
o a título universal, en tanto se encontrare en curso el plazo previsto en el Art. 8 de la ley de marras, o
cuando vencido este, no se hubiere solicitado la consolidación del dominio.
Por su lado el Art. 2 del Decreto Provincial Nº 181/06 establece que gozarán del beneficio de esta
normativa los cesionarios por actos entre vivos o a título universal fehacientemente acreditados; ello
es la consolidación del dominio a favor del regularizado, con carácter de titular de dominio perfecto
a los diez años de la inscripción del acta escritura.
En otro ámbito, en la Provincia de Córdoba, la Ley Nº 8932/03 establece que el poseedor que hubiere
logrado su anotación registral en virtud de lo previsto en la ley Nº 24.374, podrá ceder por escritura
pública sus derechos a terceros, debiendo el Registro General, cuando así le fuera requerido por persona
interesada, registrar dichas cesión (art. 8).
Hasta aquí observamos que la distinta reglamentación local, no hace distingo alguno en relación
a la calidad del cesionario del acta-escritura inscripta en los términos del art. 6 inc. e) de la ley in
comento.
En contraste con ello, y en modo opuesto observamos que el decreto 105/98, de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, en su Art. 15 contempla que no puede ser objeto de cesión o transferencia por
actos entre vivos a favor de terceros, hasta que no se cumpliere el plazo de diez años, de los derechos
acordados por la ley 24.374.
En un peldaño más bajo dentro de la pirámide del ordenamiento legal, podemos apuntar la Disposición
100/03 de la Dirección Provincial de Tierras y Urbanismo de la provincia de Buenos Aires,
la cual en su Anexo I -Instructivo de procedimiento administrativo de trámites de la ley nacional
24.374-, en su inc. g) se establece que los derechos emergentes del acta inscripta en el marco del art.
6 inc. e) podrán ser cedidos mediante escritura pública, la que deberá ser inscripta en el Registro
de la Propiedad Inmueble, no teniendo el cesionario que cumplir los requisitos que la ley exigió a su
cedente.
Del análisis de las disposiciones ut supra mencionadas, podemos válidamente observar que la misma,
en parte, desvirtúa el espíritu de la norma nacional que tiene en vista beneficiar a un estrato social
de condición humilde para acceder a su casa habitación única y permanente que cuadre dentro
del art. 2 de la ley 24.374 y su reglamentación. Si bien estamos de acuerdo en que la posesión inscripta
se encuentra dentro de los derechos posibles de ser cedidos por parte de los beneficiarios de la ley,
entendemos que en relación al cesionario debe limitarse la misma, mientras transcurran los 10 años
establecidos en el art 8, a personas con características similares a las establecidas en el art. 1 y 2 de
la ley. De no ser así, se estaría dando la posibilidad de beneficiar por esta normativa a propietarios
o poseedores de otros inmuebles con capacidad para satisfacer sus necesidades de viviendas (estos
excluidos expresamente por el art. 4) pudiéndose aún alentar a realizar negocios inmobiliarios encubiertos
no pretendidos por esta ley de excepción.
En conclusión y de existir una futura reforma legislativa nacional, entendemos que seria aconsejable
que se contemple la posibilidad de ceder los derechos derivados de la inscripción del actaescritura
del art. 6 inc. e), acotando sus cesionarios a personas con iguales características que los
beneficiarios inscriptos.
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Derecho Civil
7. Efectos que producen las medidas cautelares en el inmueble de las que se toma razón, durante
el transcurso de los diez años desde la inscripción del acta escritura del art. 6 inc. e)
En este tópico la ley nacional 24.374 y sus modificatorias, omite contemplar esta situación, coincidiendo
en este sentido con Aída Kemelmajer de Carlucci (1995) y G. A Dillon (2006), quienes sostienen
que el legislador nacional ha depositado demasiada confianza en las administraciones públicas
y legislaciones locales (Kemelmajer de Carlucci, 1995:464) (Dillon, 2006:112). Estas, muchas veces
se exceden en su función y suelen, a menudo, ser contradictorias; acarreando en ocasiones tal circunstancia,
también, decisiones judiciales disímiles y poco acordes al sistema (que valga reconocer)
resultan ser confusas desde un inicio (11).
Ello en forma concreta altera la organización federal del país, donde disposiciones de derecho de
fondo merecerían ser reguladas por el Congreso Nacional (arts. 1, 5, 31, 74 inc. 12, y 121 de la Constitución
Nacional) (Gelli, 2008:113).
En concreto, en la provincia de Buenos Aires el Decreto Nº 2815/96 establecía en su art. 21 que el
beneficiario del acta escritura, transcurrido los diez años de su inscripción podía rogar la consolidación
de su dominio y “(…) No procederá la consolidación si dentro del plazo referido …. tuviere vigencia
alguna medida que afecte la disponibilidad del bien”.
Esta disposición tan abierta nos lleva a la pregunta que se hace Dillon: ¿la medida que afecte la
disponibilidad del bien, de quien? ¿Del titular de dominio o del poseedor inscripto?
Es aquí que debemos hacer las siguientes distinciones. Si se tratare de medidas cautelares dispuestas
en procesos petitorios instados por el titular registral, los efectos serían interruptivos del plazo de
prescripción del poseedor inscripto, ya sea por los efectos producidos por la interrupción civil establecida
por el art. 3986 del CC o por la vigencia de las medidas dispuestas en tales procesos. En tales
supuestos, y aún a pesar de no haber mediado oportuna oposición del titular registral en el trámite
administrativo establecido en el art. 6 de la mentada ley, la administración provincial se encontraría
impedida de extender la escritura de consolidación de dominio que beneficie al poseedor inscripto.
Ahora bien, y llegando a uno de los puntos más interesantes de abordar, se plantea la siguiente
hipótesis: si sobre el inmueble a adquirir recayera una medida cautelar vigente por parte de algún
acreedor del titular registral de dominio, ¿cuál sería el efecto que tal medida produciría?
Si nos atenemos a la letra del artículo mencionado, no procedería la consolidación.
He aquí una de las situaciones a contrastar. Traemos a colación en este sentido fallos que han declarado
en forma coincidente, obviando seguramente esta normativa, que “… la inscripción del acta
escritura a favor del beneficiario poseedor de la ley, torna oponible su derecho al acreedor del titular
registral originario que anota su embargo en fecha posterior a la mencionada registración.” (Prat,
2008:155)
Reparemos aquí que a pesar de lo que hayan decidido tales fallos, los escribanos encargados de
autorizar las respectivas escrituras de consolidación se encontrarían impedidos de hacerlo pues tal
norma lo esta expresamente estableciendo.
Esto nos lleva a pensar lo siguiente: De existir litigios que pretendan hacer prevalecer los derechos
del poseedor inscripto frente al titular registral o sus acreedores, de mediar medidas cautelares
inscriptas; la decisión tomada en aquellos litigios, resultarían abstractas ya que de todos modos los
escribanos se encontrarían impedidos de consolidar la titularidad sobre el poseedor.
(11) Hecho revelador de esta situación se ve reflejado en la jurisprudencia, la cual, ante tal confusión, ha llegado
a revocar un rechazo de demanda reivindicatoria, iniciada por un poseedor en los términos de esta ley; insinuando
ello que se estaría otorgando legitimación activa en tal acción real. Ver inédito Holotiuk s/ reivindicación, CCiv y
Com. de Quilmes, Sala II, causa 8042, 70/05; del 27/4/05
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Más aún, con posterioridad a la normativa mencionada el Decreto provincial Nº 181/06 sancionado
con motivo de la modificación al art. 8 introducida por la ley 25.797, estableció en su art. 1 que: “… operará
la extinción automática del dominio contra quien se hizo la regularización por el solo transcurso
de 10 años desde la inscripción a favor del regularizado, en tanto no existan anotaciones originadas en
el ámbito judicial contra la misma”.
En este sentido se observa que la redacción de este artículo continuaría con la postura trazada por
el Art. 21 del Decreto 2815/96, encontrándose el escribano autorizante impedido de realizar la escritura
de consolidación.
Por su parte el Art. 4 del Dec. 181/06 establece que en el trámite de consolidación a favor del beneficiario
“…si del informe registral resultara la existencia de medidas cautelares oponibles al derecho del
beneficiado, la escritura no será autorizada”.
Aquí, otro punto más a dilucidar: Si la norma efectivamente pretende otorgar vivienda única y familiar
a los beneficiarios, no se entiende por qué si se trata de medidas cautelares que los afectan, no se
les permite que el inmueble entre en su patrimonio y pase a ser garantía de sus acreedores (12).
Pero aún más, recientemente la disposición técnico registral 002/11 del 15/4/11 ha dispuesto en su
art. 19 que:
“(…) En la escritura de consolidación deberá dejarse constancia de las medidas cautelares, gravámenes,
restricciones y afectaciones que surgieren del informe de dominio requerido al efecto, individualizándolos
con número de presentación y fecha e indicación de su especie…” Y continúa su Art. 20
diciendo:
“Si existiera anotada una medida cautelar contra el titular de dominio, la toma de razón de la Escritura
de Consolidación producirá su desplazamiento, debiendo notificarse al juzgado oficiante la
variante registral operada en la forma de estilo. Si la medida cautelar, afectara al beneficiario del acta
de regularización dominial, deberá ser reconocida por éste, consignándose asimismo dicha circunstancia
en la rogatoria de estilo…”. Y por último el art. 21 establece que:”… si la medida cautelar anotada
consistiera en una medida de no innovar o prohibición de inscribir, no se procederá a la toma de
razón definitiva de la Escritura de consolidación, procediéndose a su registración provisional (…)”
Asombrosa resulta esta disposición técnico registral, a la luz de los decretos anteriormente analizados,
de los cuales emerge que ante medidas cautelares surgidas del folio real del inmueble a regularizar,
el escribano no puede autorizar escritura alguna. Aquí evidentemente los hechos superan la
realidad ya que los principios de inscripción, presunción de integridad y legalidad, establecidos en
los Arts. 4 y 8 de la ley Nº 17.801 (Adorno y Marcolín de Adorno, 1999:68), -permítasenos la expresión-
“atan de manos” al calificador registral, ya que este no puede introducirse en el análisis del documento
que le es presentado.
En conclusión esto demuestra que el Registro de la Propiedad Inmueble en la Provincia de Buenos
Aires ha comenzado a recibir escrituras de consolidación, pasando por alto la reglamentación apuntada,
quedando abiertas las acciones pertinentes contra los escribanos que autorizan las escrituras de
consolidación, en contradicción con la normativa vigente.
Párrafo aparte merece dilucidar qué se entiende al decir que “(…) la Escritura de consolidación producirá
(el) desplazamiento (…)”, de las medidas cautelares que recaían sobre el titular registral hacia el
poseedor regularizado. La duda que esto nos despierta consiste en desentrañar si: ¿el desplazamiento
importa una extinción de la medida cautelar, una vez que se ha extinguido el derecho del anterior
titular dominial y ha nacido el dominio en cabeza del regularizado? O ¿acaso la medida cautelar viaja
con el inmueble cual si se tratara de una obligación propter rem, pesando la medida cautelar en cabe-
(12) Capítulo aparte merece el abordaje acerca de si el inmueble poseído, inscripto en los términos de esta
norma, es susceptible de ser anotado como bien de familia. Este tratamiento excede este trabajo, pero se deja
abierta la discusión.
Diego de Rosa y Diego Gustavo Edwin Abadie
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ANALES Nº 42 – Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2012
Derecho Civil
za del regularizado? De dar respuesta afirmativa a esta ultima, podría llegar a darse el absurdo que el
regularizado terminara respondiendo por una obligación contraída por un tercero.
Continuando con esta línea de pensamiento y respondiendo positivamente a la primera pregunta,
también, nos permitimos validamente pensar que se prestaría al fraude de los acreedores del titular
de dominio desplazado, ya que este fácilmente podría en connivencia con ocupantes, deshacerse de
su patrimonio durante un lapso prolongado para que luego este le sea nuevamente cedido.
Hechas estas salvedades, y como conclusión a este punto, nos permitimos sugerir que ante una
eventual reforma legislativa, aclararía las contradicciones apuntadas una norma nacional que contemple
que mientras existan medidas cautelares inscriptas y vigentes que pesen sobre el titular registral,
el proceso de consolidación queda suspendido. Se trataría, pues, de un supuesto especial de
protección a los acreedores del original titular registral, fundado en razones de equidad y justicia,
contribuyendo de esta manera a la seguridad jurídica.
Estando en presencia de un régimen excepcionalísimo de adquisición del dominio, no sería razonable
quitar del patrimonio del deudor un bien por el solo hecho de que se haya instado un procedimiento
administrativo, en el que un tercero ajeno a la relación obligacional ha alegado y a lo mejor
probado tres años de posesión.
8. Conclusión
A esta altura del avance y desarrollo, tanto normativo a nivel local, doctrinal y jurisprudencial, queda
evidenciado, a las claras, que no existe una fuente normativa homogénea de índole nacional que
trate en forma uniforme los temas tratados, llegándose al extremo de vislumbrar, que los regímenes
legales vigentes provinciales llegan a avanzar sobre formas cuya regulación estaría reservada al Congreso
Nacional (art. 74 inc. 12 de la C.N.).
Si bien es cierto que la Ley Nº 24.374 ha contribuido en gran medida a dar solución a un problema
existe y de gran importancia en estos tiempos como es el habitacional, consideramos que es imperiosa
la necesidad de que desde el Poder Legislativo Nacional, se propugne la sanción de una ley que
unifique la normativa existente a lo largo del país, que contribuya a la seguridad jurídica a facilite la
labor de interpretación por parte de los jueces.
Los Anteproyectos de unificación de los Códigos Civil y Comercial de los años 1998 y 2012 no contienen
disposición alguna al respecto.
Es cierto que cuando la desigualdad social impera, intencionadamente debe existir voluntad política
que fuerce a equilibrar la misma. Pero para cumplir con tal tarea se debe ser cauto y no quedar a
merced de entusiasmos neófitos. Para ello es necesario ser exhaustivamente aún más técnico, ya que
de lo contrario la labor legislativa, más que bregar por la paz de un país, generará más conflicto; tarea
a la cual y aunque parezca de Perogrullo, legisladores y abogados deben y debemos tender a evitar.
9. Bibliografía
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Comentada. Anotada. Buenos Aires: Hammurabi, 1999.
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Diego de Rosa y Diego Gustavo Edwin Abadie

ANALES Nº 41 – Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2011
Régimen legal de aguas subterráneas.
Una aproximación a la problemática del Acuífero
Guaraní
Por Diego De Rosa (*)
Sumario: I) Introducción. Importancia del tema. — II) Tratamiento
del agua en el Código Civil. — III) Clasificación dominial de las
Aguas en el Código Civil Argentino. — IV) Concepto origen y calcificación
de las aguas subterráneas. — V) Importancia del agua subterránea
a nivel mundial y en Argentina. — VI) El agua subterránea
en el Código Civil. — VII) Tratamiento del Agua en la Constitución
Nacional y legislación federal. — VIII) Sistema del Acuífero Guaraní
(SAG). — IX) El interés estratégico y político internacional en torno
al SAG. X) Las aguas subterráneas a nivel internacional. — XI)
Recientes resoluciones sobre acuíferos transfronterizos adoptadas a
nivel internacional. — XII) Problemática en torno al SAG. — XIII)
Conclusiones. — XIV) Bibliografía.
Resumen
El agua dulce y el acceso a la misma en los últimos tiempos fue cobrando cada vez mayor importancia,
tanto en planos nacionales como internacionales, no sólo para la salud básica y supervivencia
del hombre, sino también para la producción de alimentos y actividades económicas. Ella
y su sana calidad es necesaria, a su vez, para la subsistencia y desarrollo de los ecosistemas. Los
acuíferos subterráneos almacenan hasta el 98% de las fuentes de agua dulce fácilmente accesibles.
He allí una de las motivaciones más importantes de este trabajo. Ello nos lleva a hacer este breve
repaso y aproximación en torno a la ubicación, definición, clasificación y tratamiento legal de las
aguas subterráneas en la legislación civil y federal nacional, estableciendo ciertos contrastes bajo
el paradigma de la protección ambiental del agua. Por último se deja planteada la problemática alrededor
del Sistema del Acuífero Guaraní – representante de una de las mayores reservas acuíferas
del mundo- a la luz de las normas del Derecho Internacional.
Palabras claves: aguas subterráneas – sistema acuífero – Guaraní
Le Régime juridique des Meaux souterraines. Une aproche de l’Aquifere Guaraní
Résumé
Dans ce derniers temps l’eau douce et son accès ont était de plus en plus important, tant au niveau
national et international, non seulement en ce qui Touche aux activités économiques. En
outré, elles sont nécessaires à la subsistance et développement des écosystèmes. Les eaux souterraines
constituent le 98% des sources d’eau douce, dont l’accès est facile et dont nous disposons
dans la planète. Voice l’une des motivations les plus importantes de ce travail. Cela nous amène à
faire de un bref examen et approximation autour l’emplacement, la définition, classification et traitement
juridique des eaux souterraines dans la législation fédérale nationale. Il est donc nécessaire
d’établir des contrastes sou le paradigme de la protection environnemental de l’eau. En fin il se met
en question la problématique autour du Système Aquifère Guarani -qui represente l’une des la réserves
souterraine les plus grandes au monde- à la lumiere des règles du droit international.
Mots-clés: eaux souterraines – système aquifère- Guaraní
(*) Profesor Interino Adjunto de Derecho Civil IV, Cátedra II. Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.N.L.P.
Derechos Civil
Diego De Rosa 75
ANALES Nº 41 – Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2011
I) Introducción. Importancia del tema
El agua dulce resulta ser un recurso esencial y trascendental para todo tipo de vida en nuestro
planeta, no sólo para la salud básica y supervivencia del hombre, sino también para la producción
de alimentos y actividades económicas. Ella es necesaria, a su vez, para la subsistencia y desarrollo
de los ecosistemas.
Para calcular en forma general la cantidad de agua a nivel mundial, inicialmente debe tenerse en
cuenta que aproximadamente las masas continentales ocupan sólo el 30% de la superficie terrestre,
siendo que el 70% restante es ocupada por agua. Pero de tal porcentaje solo un 2% se encuentra
estimado que se trata de agua dulce, siendo el 98% restante agua salada. De este 2% de agua dulce
existente, solo puede disponerse del 13%, el resto se ha estimado que se encuentra atrapada en
mantos de hielo y glaciares, residiendo allí aproximadamente el 87% restante. En similares términos
y ahondando en el análisis, los casquetes de hielo y glaciares contienen el 74 % de agua dulce del
mundo. La mayor parte del resto se encuentra en las profundidades de la tierra o encapsulada en
la tierra en forma de humedad. Sólo el 0,5% del agua dulce del mundo se encuentra en los ríos y
lagos. Los acuíferos subterráneos almacenan hasta el 98% de las fuentes de agua dulce accesibles.
Proporcionan, a su vez, el 50% del agua potable en el mundo, el 40% de esas aguas es utilizada para
la industria y otro 20% para la agricultura.
Teniendo en cuenta tales cifras y considerando al agua apta para la vida humana como bien escaso
(1), cabe poner de resalto en estas palabras iniciales, que tan importante ha sido la toma de
conciencia en su escasez, como la dificultad en algunos sectores del planeta a su acceso, sumado a
ello el problema de la contaminación, intoxicación humana directa o indirecta (2), y transmisión de
enfermedades a través de tal liquido vital; que recientemente y luego de un largo y reñido debate, se
la ha reconocido y consagrado internacionalmente elevándola a la categoría de “derecho humano
de acceso al agua potable y a la sanidad”(3).
Pasando a un plano nacional, es notable observar como, poco a poco, acontecimientos de la realidad,
condujeron a que paulatinamente cada vez fuera adquiriéndose mayor conciencia de tal situación,
ya sea a través de la creación de nuevos organismos de control, y/o adoptándose medidas de
índole legislativa y judicial en torno a la protección de tal bien. Un importante aporte en tal sentido
lo ha realizado la novel rama jurídica constituida por el “Derecho Ambiental”.
A su vez, es destacable observar cómo la legislación y la doctrina, apartándose de concepciones
tradicionales, comenzó a ocuparse del agua ya no sólo desde su punto de vista físico líquido, sino
también abriendo sendero en el abordaje a su tratamiento desde su estado físico sólido y gaseoso
(Marienhoff, 1966:45-48) (4).
II) Tratamiento del agua en el Código Civil
Preliminarmente y en forma general cabe referir que no puede negarse al agua su carácter de
“cosa”, en los términos del art. 2311 del C. C., por tratarse de un “objeto material susceptible de tener
un valor”.
(1) Aunque para determinados autores, como el español Pedro Arrojo, el problema no se trata de la “escasez”
sino la mala gestión de los recursos disponibles, quien a su vez afirma ironizando que hay tanta agua en el planeta
que en vez de llamarse “Tierra”, debería llamarse “Agua”. Ver Revista Noticias, “La verdad sobre el agua”, 14/4/2007,
Pág. 82.
(2) Ya sea intoxicación directa por medio de la ingesta de aguas contaminadas; o indirecta a través de químicos
(arsénico, plomo, etc.) acumulados a lo largo del consumo de productos ingeridos, los cuales se van tornando
potencialmente tóxicos a lo largo de la cadena alimenticia.
(3) Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, plenario 64, reunión n° 198 del 28/7/2010, ver publicación
de Valls, Mario, www.eldial.com, suplemento de Derecho Ambiental y trabajos por él recomendados.
(4) Ver también vgr. Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires, ley 12.257, en cuyo título V (arts. 90 a 92)
incluye normas sobre agua atmosférica.
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ANALES Nº 41 – Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2011
Derecho Civil
A su vez, dentro de la clasificación de las cosas vemos que la misma puede aparecer, en un primer
lugar, tanto como cosa inmueble o mueble (5). Como inmueble puede serlo, por su naturaleza
-como más adelante se analizará con detenimiento al hablar del art. 2314 C.C.-, y por accesión.
En cuanto a esta última refiere el art. 2315 C.C., que quedan allí comprendidos supuestos tales
como las aguas que corren por acueductos, canales, cañerías, o las que se encuentran en receptáculos
artificiales como piletas, represas o estanques. Ello, por tratarse de cosas muebles que se
encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo con carácter de perpetuidad (Allende,
1971:45-48). Como cosa mueble refieren los artículos 2318 y 2319 CC. El primero contempla que:
“Son cosas muebles aquellas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí
mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias
a los inmuebles”. En tanto que el segundo especialmente estipula en su parte respectiva que “Son
también muebles todas las partes sólidas o fluidas del suelo, separadas de él…”; pudiéndose citarse
como ejemplo el agua separada de un río o una fuente.
Dentro de las demás clasificaciones de cosas que hace el Código Civil, puede admitirse subclasificar
al agua dentro de las categorías de cosa fungible y no fungible; consumible y no consumible y
divisible e indivisible (arts. 2324, 2325 y 2326, C.C.). Teniendo en cuenta ello, puede decirse que el
agua resulta ser esencialmente cosa fungible (por regla), consumible y divisible (6).
III) Clasificación dominial de las Aguas en el Código Civil Argentino
En forma preliminar y en líneas generales es dable destacar que el Código Civil en sus artículos
2339, 2340, 2350 -entre otros- realiza una distinción entre:
1) Aguas del dominio público del Estado (provincial o federal, según donde se encuentren), donde
encontramos a: a) el mar territorial, b) los mares interiores, c) los ríos, d) las aguas que corren por
cauces naturales, e) las aguas subterráneas, f ) las aguas susceptibles de satisfacer usos de interés
general; g) los lagos navegables.
2) Aguas de dominio privado (las cuales pueden pertenecer a particulares o aún al propio estado),
donde encontramos a: a) el agua de lluvia que cae en terrenos privados, b) las vertientes que
nacen o mueren dentro de una misma heredad, c) los lagos no navegables.
IV) Concepto, origen y clasificación de las aguas subterráneas
Para abordar cuestiones terminológicas y distinciones clasificatorias, siguiendo a Guillermo
Allende, 1971: 269/273 podemos decir que “aguas subterráneas” son aquellas que se encuentran
debajo de la tierra.
Principalmente, las aguas del subsuelo son aquellas que forman parte del “ciclo natural del agua”.
Es decir, son aquellas que en mayor volumen provienen, en parte, de las que llegan a la tierra en forma
de precipitaciones por lluvia, nieves o granizo, y se infiltran a través de capas permeables y se acumulan
o circulan en el subsuelo. Algunas pocas podrán ser remanentes de las aguas llamadas “juveniles
o vírgenes”, es decir, de las que entraron al subsuelo durante la formación de nuestro planeta (7).
Otras podrán ser fósiles o cautivas, y son las que han entrado al subsuelo durante períodos geológicos
pasados y no estarían en conexión con los horizontes de los acuíferos con alimentación
actual.
Siguiendo con las distinciones trazadas, las capas o napas de agua superficiales reciben el nombre
de aguas freáticas.
(5) El agua por sí misma no es cosa mueble o inmueble, sino que debe tenerse en cuenta el lugar donde se halla
o su continente.
(6) En cuanto a estas clasificaciones cabe referir que bajo el paradigma ambiental y el concepto de “calidad de
las aguas “podría válidamente ponerse en crisis estos encasillamientos.
(7) Como más adelante se verá al hablar sobre la formación del Acuífero Guaraní.
Diego De Rosa 77
ANALES Nº 41 – Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2011
Aunque con algunas diferencias técnicas terminológicas, suele llamarse fuente, manantial o vertiente
al lugar donde afloran naturalmente las aguas provenientes de las venas subterráneas. Son
las denominadas “caput fontis” del Derecho Romano.
Cuando la que aflora se trata de agua profunda, el lugar por donde emerge suele denominarse
pozo artesiano (8).
Estas aguas profundas, que pueden emerger en forma natural o artificial, suelen presentar características
bien notables que las distinguen de las aguas superficiales, ello es altas temperaturas, gran
cantidad de minerales y sales en disolución -poseyendo cualidades curativas-. Tales aguas reciben
el nombre de minerales, termales o medicinales.
Según su modo de circulación dentro de la tierra, pueden encontrarse las denominadas “aguas libres”
y “aguas confinadas”. Las primeras son aquellas que pueden circular más o menos libremente,
tanto en sentido horizontal como vertical, por permitírselo la naturaleza física de las rocas que las
contienen. Las segundas son las que poseen una movilidad restringida debido a la incapacidad de
ciertas rocas para facilitar la circulación (9).
V) Importancia del agua subterránea a nivel mundial y en Argentina
En estas épocas en que la humanidad cada vez más se va aglomerando en zonas urbanas (10), comienza
a sentirse la insuficiencia de los ríos y comunes fuentes de aprovechamiento. Globalmente,
se consagra un 65% de los recursos hídricos subterráneos a la irrigación, un 25% al suministro de
agua potable y un 10% a la industria en general. Las aguas subterráneas representan más de un 70%
de los recursos hídricos consumidos en la Unión Europea y son a menudo una de las únicas fuentes,
si no la única, en las zonas áridas y semiáridas del mundo: 100% en Arabia Saudita y Malta, 95% en
Túnez y 75% en Marruecos. Los sistemas de la irrigación en muchos países dependen sustancialmente
de los recursos hídricos subterráneos: 90% en la República Árabe Libia, 89% en India, 84%
en Sudáfrica y 80% en España (11).
Las aguas subterráneas en Argentina, han tenido un papel fundamental en el desarrollo socioeconómico
de las regiones áridas y semiáridas (sobre todo en la región noroeste del país), como fuente
de abastecimiento a la población, la industria y el riego. Las áreas urbanas, así como la población
rural se abastecen total o parcialmente con agua subterránea. No obstante se presentan limitaciones
para determinados usos por su calidad y vulnerabilidad a la contaminación, ya sea natural o
provocada por las actividades humanas (vgr. altos contenidos de flúor y arsénico, contaminación
por nitratos). En cuanto a la salinización por sobreexplotación, cabe remarcar que en cercanías a las
costas marítimas puede llegar a haber filtración de agua de mar en los acuíferos debido a que existe
un equilibrio entre las aguas subterráneas dulces y saladas, donde estas últimas por ser más pesadas
se mantienen profundas. Pero es dable tener en cuenta que una sobreexplotación de una cantidad
excesiva de agua dulce podría generar que el agua salada ascienda. De este modo los pozos no
sólo se tornarían inútiles, sino que también se reduciría la profundidad del acuífero de agua dulce
del cual se tiene verdadera necesidad. Esto puede llegar a ser muy problemático ya que demanda
bastante tiempo desalinizar los acuíferos cuyas aguas se han tornado salobres.
Otro de los problemas que hoy día se presenta, consiste en que paulatinamente la calidad de las
aguas subterráneas se van degradando, justamente por la presencia de los citados elementos quí-
(8) Vocablo proveniente de Artois, región de Francia en donde se descubrió por primera vez un pozo de estas
características. Algunos autores lo atribuyen desde antes a culturas pertenecientes a Oriente Medio.
(9) Esta clasificación y aclaración viene a colación de una errónea distinción que la doctrina hacia en cuanto a
aguas corrientes o subterráneas subalveas, las cuales, en principio circulaban en forma paralelas a los ríos. Distinción,
ésta en la cual se basaba Spota.
(10) Véase Phillippe Rekacewicz “Un Monde toujours plus urbain”
(11) véase: e-Boletín del Agua de la UNESCO Nº 212: Hechos y cifras sobre la huella hídrica, 28 de enero 2009.
http://www.unesco.org/water/news/newsletter/212_es.shtml
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ANALES Nº 41 – Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2011
Derecho Civil
micos, teniendo en cuenta que las mismas consisten en las principales fuentes de abastecimiento
de agua potable de la población rural y de ciertas zonas urbanas, llegándose a haber detectado el
alcance de niveles peligrosos por su efecto acumulativo en la salud humana (12). En zonas urbanas
se han visto graves problemas de contaminación por descargas no controladas de aguas residuales
crudas Pigretti y otros, 2010:22 (13).
VI) El agua subterránea en el Código Civil
En lo que interesa profundizar, puede observarse que desde sus orígenes (1871), se encuentran
intactos los artículos 2314 y 2518 del Código Civil. El primero de ellos ubicado dentro de las disposiciones
relativas a la clasificación de las cosas establece: “2314: Son inmuebles por su naturaleza
las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o
fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que está incorporado al suelo de una manera
orgánica, todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre”.
Por su parte, el segundo citado, ubicado dentro de las disposiciones referentes a la extensión del
dominio, contempla en su parte respectiva que: “2518: La propiedad del suelo se extiende a toda su
profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos
que se encuentran bajo el suelo como los tesoros y minas, salvo las modificaciones dispuestas
por leyes especiales sobre ambos objetos…”(14). Por tanto, y hasta aquí, según estos dos artículos
estaríamos en presencia de la pertenencia de aguas subterráneas en manos de superficiarios particulares
o del Estado, según el sitio donde las mismas se encuentren ubicadas (15).
Pero, pasemos a continuación al análisis del art. 2340 distinguiendo, su tratamiento antes y después
de la reforma del la ley 17.711. Aquí podemos encontrar que en su redacción original del Código
Civil, las aguas subterráneas se encontraban y quedaban englobadas dentro del art. 2340 inc.
3 el cual establecía: “Son bienes públicos del Estado general o de los Estados particulares:… inc. 3…
los ríos y sus cauces y todas las aguas que corren por cauces naturales”.
Frente a este artículo determinados autores, sostenían que aquí se abría camino a interpretaciones
diferentes, donde debía distinguirse aguas subterráneas corrientes (también denominadas aguas subalveas),
y aguas subterráneas estáticas o inmóviles. Las primeras, debía considerárselas como pertenecientes
al dominio público por tratarse de todos modos de aguas que corrían por cauces naturales;
las segundas -según su ubicación- eran susceptibles de pertenecer, también, a los particulares (16).
Luego de la reforma del año 1968, la ley 17.711 modificó la redacción anterior del artículo in comento,
dejando establecido que: “Quedan comprendidos entre los bienes públicos (del Estado):
inc. 3… Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda agua que tenga
o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas,
sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas
subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación”.
(12) Interesante aporte en tal sentido puede leerse en reciente fallo de la Cámara de Apelación en lo Contentencioso
Administrativo de La Plata, causa n° 10966, en autos “ Florit C/ Fisco de la Pcia. de Bs. As. Y Aguas Bonaerenses
S/ Amparo”, del 21/9/2010, sobre contaminación de aguas subterráneas en la localidad de Carlos Casares,
Trenque Lauquen.
(13) Ver también Marienhoff b, 1996: 630.
(14) Contenido en esencia similar a estos artículos pueden encontrarse en los arts. 552 y 672 del Código Civil
Frances. Anotación que hace Velez Sarfield, en el art. 2518 C.C.
(15) Obviamente basado esto en el principio del derecho romano romano “Cujus est solum et usque coelum
et ad inferos”.
(16) Spota, 1958: 143. Este autor, quien haciendo una interpretación histórico evolutiva (pasando por la fuente
del Código Civil Chileno y Francés y leyes de Indias) incluía aún a las aguas subalveas. Todas corren por cauces
naturales. No así las aguas subterráneas que no constituían corrientes -percolating waters- que consideraba pertenecientes
al dominio privado.
Diego De Rosa 79
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A grandes trazos una de las mayores críticas que se le hicieron a la reforma en esta disposición,
fue el traspaso de las aguas subterráneas, que hasta antes de la reforma pertenecían a propiedad
privada de los habitantes, pasaron a convertirse a la categoría de cosas pertenecientes al dominio
público, otorgando al propietario del suelo una derecho de preferencia en el uso, marcadamente
menor al que poseía con anterioridad.
En verdad lo que se produjo, siguiendo a Allende, fue un cambio en la condición jurídica de tal
bien, habiéndose visto afectada en cierta medida la garantía constitucional del derecho de propiedad
(art. 17 de la Const. Nacional), a través de la declaración de una expropiación de carácter
general. Pero ello, sólo para aquellos casos en que dichas aguas hubieran estado siendo explotadas,
pues sólo así existiría perjuicio patrimonial pasible de ser resarcido.
Se cuestiona, a su vez, que esta reforma tampoco fuera armonizada con otras disposiciones contenidas
en el Código pertenecientes a un sistema privado de aguas subterráneas. Así se han mantenido
intactos artículos referentes a fuentes, manantiales y vertientes (17), restricciones y límites al
dominio y servidumbres. Repárese por ejemplo que no han sido derogados artículos tales como el
2637 el cual establece que:
“Las aguas que surgen (es decir, las aguas subterráneas), en los terrenos de particulares pertenecen
a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su dirección natural”.
Puede agregarse como otras críticas válidas, aquellas que, basadas en propuestas previas a la
reforma, sostuvieron la posibilidad de aplicar al régimen legal de aguas subterráneas, (regulación
en su uso) los principios y disposiciones del Código de Minería para minerales de la segunda o
tercera categoría (18). Ello fue, haber considerado el dominio originario de las aguas subterráneas
como pertenecientes al dominio privado (y no publico) del Estado -cosas dentro del comercio-;
acordando a los particulares descubridores el derecho de propiedad particular emanado de una
concesión legal otorgada por autoridad competente, pudiendo disponer de ellas como verdaderos
propietarios (arts. 2342 inc. 2 del Código Civil y 2, 7, 8 y 10 del Código de Minería).
En conclusión, la reforma introducida consagra, por un lado, la existencia de dos propietarios
superpuestos: el suelo perteneciente al superficiario y las aguas contenidas en el subsuelo, perteneciente
al dominio público del Estado. Y por otro, el derecho derivado de los particulares de
extraer aguas y utilizarlas en la medida de su interés privado, con sujeción a normas reglamentarias
emanadas del Estado.
VII) Tratamiento del agua en la Constitución Nacional y legislación federal
Si bien existen diversos artículos en la Constitución Nacional que tratan sobre aguas, como son
los arts. 12, 14, 26, 75 incs. 10 y 18 referidos a cuestiones de derecho de navegación; lo que aquí interesada
resaltar, en mérito a la óptica dada a este trabajo, son aquellos que refieren a la dominialidad
y protección de los recursos naturales, donde se encontrarían justamente las aguas subterráneas.
Producida la reforma constitucional de 1994, es necesario considerar varios artículos incorporados.
El art. 124 en su última parte establece que: “…Corresponde a las provincias el dominio originario
de los recursos naturales existentes en su territorio”.
Entendiéndose como recursos naturales aquellos “bienes o medios de subsistencia que nos proporciona
la naturaleza y las fuentes que suministran dichos bienes”, o “bienes de la naturaleza en
cuanto no han sido transformados por el hombre y pueden resultarle útiles” (19); queda en claro
(17) Que son los lugares donde el agua subterránea brota en forma natural o artificial sobre la tierra.
(18) Para profundizar las críticas, ver Laquis, Manuel A., “Derechos Reales Tº IV” Ed. Depalma 1984, pág. 441 y
sigs. Ver también trabajo allí citado de Villa Perincioli, Julio A. “Antecedentes y perspectivas de la legislación sobre
aguas subterráneas “ Jurisprudencia Argentina, 1977-I , pag. 795.
(19) Miranda, 1994: 18 y autores que allí cita.
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que dentro de esta definición quedan comprendidos los recursos hídricos, esto es el agua en todos
sus estados físicos, comprendidas las aguas subterráneas (20).
Siguiendo con el análisis de la Constitución Nacional dispone el art. 121 que: “Las provincias
conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente
se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
Por su lado, el art. 41 contempla que:
“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección,
y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones
locales…”.
Puede apreciarse desde estos preceptos que surgen profundas distinciones a tener en cuenta, según
se trate del dominio, jurisdicción y competencia en materia de aguas. Ellas no siempre resultan
ser del todo claras, lo que conlleva a mantener cuestiones, desde el punto de vista jurídico y judicial,
irresueltas; las cuales tienen impacto directo sobre su uso y protección.
Así, en materia de aguas interprovinciales se da el fenómeno de la denominada “confluencia o
concurrencia de competencias entre nación y provincia”. Mientras que la Nación tiene competencia
en lo que hace a la navegación, habilitación de puertos, comercio provincial e internacional, canalización
y exploración de ríos, energía de las caídas de aguas, el resto de los usos son competencia
provincial.
A partir de la reforma de 1994 el art. 41 contempla una nueva concurrencia de jurisdicciones en
lo que respecta a protección ambiental. Así, según lo establece el párrafo 3 del artículo analizado
“…Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección,
y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones
locales…”(21).
Este último párrafo del artículo comentado tiene como fuente el derecho español, que posee un
sistema de estándares mínimos ambientales. Según este sistema importado, la Nación establece
los presupuestos mínimos ambientales y las provincias los complementan. Es un sistema extraño
a nuestra tradición jurídica y a la relación jurídica tradicional entre Nación y las Provincias. Es por
ello que a pesar de haber transcurrido bastantes años, al sistema le cuesta entrar en funcionamiento.
Como decía Ihering un derecho que no nace del fondo viviente de la sociedad donde va a aplicarse,
es un derecho que no se realiza, y un derecho que no se realiza no es un derecho Pigrtetti y
otros, 2010b: 94.
(20) Con relación a este artículo creo oportuno mencionar, a modo de ejemplo, que la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires reafirma en su art. 28 la dominialidad provincial al contemplar en su parte respectiva que:
“ La Provincia ejerce el dominio eminente sobre el ambiente y los recursos naturales de su territorio, incluyendo
el subsuelo …..En materia ecológica deberá preservar, recuperar y conservar los recursos naturales, renovables
y no renovables del territorio de la Provincia; planificar el aprovechamiento racional de los mismos;… promover
acciones que eviten la contaminación del aire, agua y suelo….Asimismo asegurará políticas de conservación y
recuperación de la calidad del agua, aire y suelo con la exigencia de mantener su integralidad física y su capacidad
productiva, y el resgardo de áreas de importancia ecológica de flora y fauna.”
(21) Ver fallo citado en nota 6
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Como consecuencia de lo nuevo y lo extraño, al novel sistema le es costoso consolidarse.
Por último, no debe pasarse por alto, que en materia de gestión de recursos naturales, la reforma
constitucional de 1994 ha incorporado la participación de los pueblos indígenas al establecer en
la parte respectiva de su art. 75 inc. 17 que: “Corresponde al Congreso Nacional: “Reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Asegurar su participación en
la gestión referida a los recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias
pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.
Ley de presupuestos mínimos para la gestión ambiental del agua
En el año 2002 se sancionó la ley 25.688 de presupuestos mínimos para la gestión ambiental del
agua. Pero las provincias que ya gestionaban sus recursos hídricos se opusieron a la misma dado
que la misma avasallaba sus derechos. En definitiva esta ley resulta ser programática y hasta el momento
no tiene operatividad dado que a pesar del tiempo transcurrido la misma se encuentra sin
reglamentar (22).
Como contrapartida a ello, las provincias elaboraron una serie de principios rectores de política
hídrica los cuales nunca llegaron a tener fuerza de ley, habiendo quedado como meras declaraciones
provinciales las cuales tampoco resultan ser obligatorias. Dentro de los citados principios figura
la creación de un Consejo Hídrico Federal donde la Nación tiene una participación acotada y donde
las provincias son renuentes a poner fondos, con lo cual los fondos del Consejo resultan provenir
de organismos internacionales, los cuales imponen sus criterios. En enero de 2009 por ley 26.438
se le dio carácter de ley orgánica al Consejo Hídrico Federal (COHIFE) como persona jurídica de
derecho público y como instancia federal para la concertación y coordinación de la política hídrica
y la compatibilización de las políticas, legislaciones y gestión de las aguas de las respectivas jurisdicciones,
respetando el dominio originario que sobre sus recursos hídricos les corresponden a las
provincias. Esta ley invita a las provincias a su paulatina adhesión. A pesar de la salvedad puesta
de manifiesto anteriormente esta ley 25.688 establece, como su nombre lo indica, los presupuestos
mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional.
La norma entiende por agua aquella que forma parte del conjunto de los cursos y cuerpos de
aguas naturales y artificiales, superficiales y subterráneas, así como las contenidas en acuíferos, ríos
subterráneos hídricos y las atmosféricas.
La ley se encarga también de definir qué se entiende por cuenca hídrica superficial, aunque
no subterránea; pero considera a la cuenca hídrica como unidad ambiental de gestión ambiental
indivisible, idea que debería tomarse o asimilarse a los fines protectorios de un acuífero en su
conjunto sumándole sus zonas de carga y descarga. Crea por su propio mandato para las cuencas
interjurisdiccionales, los comités de cuencas hídricas cuya misión es la de asesorar a la autoridad
competente en materia de recursos hídricos y colaborar en la gestión ambientalmente sustentable
de las cuencas hídricas. Por otro lado, dentro de la enumeración de la utilización de las aguas, a
los efectos de la ley, menciona la colocación e introducción de sustancias en aguas subterráneas,
la toma de aguas subterráneas, su elevación y conducción sobre la tierra, así como su desviación;
el estancamiento, la profundización y la desviación de aguas subterráneas, mediante instalaciones
destinadas a tales acciones o que se presten para ellas. Deja sentado esta norma que para utilizar las
aguas objeto de esta ley se debe contar con el permiso de la autoridad competente. Para el caso de
impacto ambiental significativo en cuencas interjurisdiccionales, será vinculante la aprobación de
dicha utilización por el Comité de Cuencas correspondiente, el que estará facultado para este acto
por las distintas jurisdicciones que lo componen.
Dentro de los deberes de la autoridad de aplicación de la ley se encuentra el de definir las directrices
para la recarga y protección de los acuíferos, como así también el de declarar zona crítica de
(22) A través de resolución N° 39/07 del 4/6/2007 del Defensor del Pueblo de la Nación, se recomendó a la Jefatura
de Gabinete que reglamente la citada ley – entre otras-, pero la misma hasta la fecha sigue sin ser operativa.
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protección especial a determinadas cuencas, acuíferos, áreas o masas de agua por sus características
naturales o de interés ambiental.
VIII) Sistema del Acuífero Guaraní (SAG)
El denominado Sistema Acuífero Guaraní desde el punto de vista geográfico es uno de los reservorios
de agua subterránea más grandes del mundo, encontrándoselo en el subsuelo de un área de
alrededor de 1.190.000 kilómetros cuadrados, por lo que también en un momento se lo denominó
“el Acuífero Gigante del Mercosur” ya que se encuentra debajo del territorio de sus países miembros.
En Brasil abarca una superficie – en kilómetros cuadrados – de aproximadamente 850.000
(9,9% del territorio) en Argentina 225.000 (7,8%) en Paraguay 70.000 (17,2%) y en Uruguay 45.000
(25,5%). De acuerdo a lo que actualmente se conoce, salvo en la Argentina -que se encuentra a
profundidades por debajo de los novecientos metros- en los demás países se lo alumbra a profundidades
muy variables (entre los 50 y 1.500 metros). En general posee presión de surgencia, de manera
que realizada una perforación, cuando se alcanza la profundidad del acuífero, el agua se eleva
naturalmente y en muchos casos emerge sobre el nivel del suelo; las temperaturas, producto de las
profundidades alcanzadas (por gradiente geotérmico), van desde los 33º C a los 65º C. El agua subterránea
del Sistema Guaraní se aloja en formaciones geológicas antiguas conformadas por coladas
de lavas basálticas, correspondientes a los períodos Triásico, Jurásico y Cretácico Inferior, teniendo
esas rocas edades entre los 200 a 132 millones de años.
IX) El interés estratégico y político-internacional en torno al Sistema del Acuífero Guaraní
Un pronóstico estima que el agua hacia el año 2015 será motivo de conflictos internacionales
entre los países, estimándose que para 2025 existiría una falta de provisión del 52 % del líquido para
los actuales receptores.
El Fondo Global para el Medio Ambiente, junto con el Banco Mundial, la Organización de Estados
Americanos (OEA), los gobiernos de Holanda y Alemania, y la Agencia Internacional de Energía
Atómica, con el consentimiento de los cuatro países del Mercosur, han subvencionado económicamente
estudios en torno al funcionamiento del Acuífero, con el fin de adoptar medidas preventivas
y de gestión antes de que tal reservorio de agua se contamine. Este proyecto requiere que en cada
país se establezca una unidad o un consejo directivo con los máximos organismos de recursos hídricos,
medio ambiente y cancillería, y un consejo técnico que coordine las acciones. Unos de los
temores que se viven y quejas que se han hecho sentir, consisten en que se percibe un propósito
privatizador de tales a aguas. Así, hay quienes piensan que hay un camino primero de poner en el
dominio público de los países todas las aguas (no sólo las del dominio público actual, sino aún las
privadas que se encuentren en manos de particulares, ya sean personas físicas y jurídicas). De concretarse
este punto de partida y luego de elaborar un convenio Internacional que atribuya la decisión
sobre las aguas, podría llegar a privatizarse totalmente el caudal y venderse a países que en los
próximos años requieran una provisión especial, por carecer totalmente de agua para su consumo.
Por último, hay quienes consideran que el ALCA (Área de Libre Comercio de las Américas) podría
ser una forma de establecer una commodity (mercancía) sobre las aguas y entrar en el comercio,
Pigretti y otros, 2010: 183 y sgtes. Entre el siglo que pasó y el presente aparentemente parece existir
una privatización de la naturaleza, de modo tal que el uso público de las aguas está tendiendo a
desaparecer (23).
X) La aguas subterráneas a nivel internacional
Siguiendo las enseñanzas del profesor Julio A Barberis podemos señalar que el arriba descrito
proceso del ciclo del agua, puede tener lugar en su totalidad dentro del territorio de un Estado, ya
sea que el acuífero como su zona de origen se encuentren dentro de las fronteras de ese estado, y no
dependan hidrológicamente de otros acuíferos o de aguas superficiales internacionales. La regulación
jurídica de explotación de aguas subterráneas, en este caso, están a cargo de sólo ese Estado.
(23) Véase Marc Laimé, La marchandisation de l’eau s’acceélère
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Pero existen numerosos casos en donde el ciclo hidrológico concerniente a determinadas aguas
subterráneas se desenvuelva sobre el territorio de dos o más Estados. Los ejemplos en este sentido
pueden ser de los más diversos. Desde el punto de vista del derecho, la cuestión que se plantea es
la de determinar si existen normas jurídicas que regulen la explotación de aguas subterráneas dado
que las fronteras internacionales han sido trazadas, en su mayor parte, a lo largo de la historia sin
haberse tenido en cuenta la situación de las aguas subterráneas. Una aproximación simplista al
tema podría llevar a la conclusión que una vez que la frontera internacional se encuentre establecida
y trazada, la competencia territorial de cada Estado se encuentra perfectamente definida, eliminando
así todo posible conflicto entre ellos. Pero esta concepción de frontera es insuficiente, desde
que la realidad muestra que la utilización de los recursos naturales que haga un Estado puede tener
consecuencias dentro de otro u otros Estados. Por tal razón, las aguas subterráneas constituyen un
recurso natural que no puede ser dividido entre Estados a través del trazado de límites, dado que la
utilización que de las mismas se haga dentro de una frontera, puede tener efectos en él o los Estados
vecinos. En todos estos casos el compromiso que se presenta es la posibilidad de regular jurídicamente
las actividades que tengan o puedan tener repercusión más allá del territorio de un Estado
donde ellas se desarrollen.
Como significativos antecedentes merecen ser mencionados las resoluciones adoptadas por organismos
internacionales e instituciones científicas sobre la utilización y explotación de aguas subterráneas
internacionales. En este orden de ideas conviene citar en primer término el trabajo llevado
a cabo por la Organización de Naciones Unidas a través de resoluciones de su Asamblea General
y de recomendaciones de Conferencias. Aquí pueden citarse como unos de los más valiosos aportes:
la resolución sobre soberanía nacional permanente sobre los recursos naturales (res. 1803 de
1962); las conferencias sobre: medio ambiente (Estocolmo de 1972 y Río de Janeiro de 1992), sobre
agua (Mar del Plata de 1977), y sobre desertificación (Nairobi de 1977); Foros Mundiales del Agua:
Marrakech 1997, La Haya 2000, Kyoto 2003, Estambul 2009 (24). A través de instituciones científicas
es dable poner de resalto la tarea llevada a cabo por la International Law Association. En 1966 esta
asociación aprobó la denominadas “Reglas de Helsinski” constituyendo las mismas un hito en el
derecho internacional consuetudinario. Tal es así que en 1992 las mismas fueron transformadas en
“Convención de Helsinski” por encargo de la Comisión Económica de la ONU para Europa. Es importante
destacar que esta asociación confió a un comité sobre recursos de aguas internacionales
la tarea sobre aguas subterráneas.
XI) Recientes resoluciones sobre acuíferos transfronterizos adoptadas a nivel Internacional
La reciente resolución 63/124 adoptada en el marco de la Asamblea General de Naciones Unidas
el 15 de enero de 2009, es un paso concreto hacia el compartir pacífico de los recursos hídricos
subterráneos. Hasta esa fecha, no existía ningún instrumento de derecho internacional que pudiese
proveer una serie de recomendaciones y pautas acerca de una gestión pacífica y sostenible de los
mismos. Inspirada en gran medida, y sin lugar a dudas, por todos los antecedentes anteriormente
citados, la resolución en términos generales consta de cuatro partes: I) Introducción, II) Principios
Generales, III) Protección, preservación y gestión, y IV) Disposiciones diversas. Esta resolución se
encarga de dar definiciones tales como “acuífero” y “sistema acuífero transfronterizo”, qué se entiende
por “utilización”, “zona de recarga y descarga”, entre otras.
Dentro de sus principios generales, la convención contempla que cada Estado del acuífero posee
soberanía sobre la parte de su acuífero subyacente, estableciendo a su vez la utilización de los
recursos acuíferos deben explotarse en forma equitativa y razonable, debiendo prestarse especial
atención a las necesidades humanas vitales. Como otros principios de derecho internacional se
encuentran establecidos son: la obligación de los Estados de no causar y prevenir causar daño sensible
a otro Estado; la obligación general de cooperar a través del intercambio regular de datos e
información, el de igualdad soberana, el de integridad territorial, el de desarrollo sostenible, el pro-
(24) Próximamente Marsella -Francia- 2012.
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vecho mutuo y la buena fe, protección y preservación de los ecosistemas que estén situados en sus
acuíferos o sistemas acuíferos transfronterizos o dependan de los mismos, incluidas medidas para
garantizar que la calidad y cantidad de agua retenida en un acuífero. Se consagra a su vez el deber
de los Estados de prevenir, reducir y controlar la contaminación, debiendo aplicarse un criterio de
precaución en caso de incertidumbre. A su vez es dable tener en cuenta que los Estados tendrán
la obligación de vigilar sus acuíferos o sistemas acuíferos elaborando y ejecutando planes para la
adecuada gestión.
Inspirados en esta resolución, en la ciudad de San Juan, Argentina, los cancilleres de los países
integrantes del Mercosur, el 2 de agosto de 2010, suscribieron un Acuerdo protectorio del Sistema
del Acuífero Guaranì de carácter un tanto programático, estableciendo un compromiso de avanzar
prontamente en aspectos para hacer efectiva su aplicación, y poner en marcha su Tribunal Arbitral.
En lo sustancial este Acuerdo consagra similares principios a la resolución 63/124 de ONU.
XII) Problemática jurídica en torno al Sistema del Acuífero Guaraní
Basadas en el principio consagrado en el art. 124 de la Const. Nac. ut supra citado, ciertas provincias
argentinas han comenzado a legislar sobre el Acuífero. A modo de ejemplo la Provincia de
Misiones, ha sancionado en el año 2007 la “ley 4326 sobre Sistema del Acuífero Guaraní y Aguas
Subterráneas”. Esta ley si bien es protectoria del SAG; la misma se encarga de dar definiciones sobre
“pozos” y “perforaciones”, dando por sentado límites de extracción, de aguas del acuífero (25).
Esta norma más allá de estar hablando expresamente de las aguas del acuífero con fines comerciales,
está abriendo un interrogante más importante a tener en cuenta: ¿en qué medida resulta apropiado
o no la posibilidad de extracción fijada unilateralmente, en comparación al uso autorizado y
realmente dado en otras provincias y en los demás países del SAG? Por otro lado no puede escapar
al análisis que vienen realizándose estudios de administración y recuperación del SAG en Brasil, ya
que se han comenzado a ver las consecuencias de la polución que está sufriendo por la perforación
desordenada (26); como así también han comenzado a alzarse quejas por la pérdida de poder de
surgencia a medida que se perforan nuevos pozos cercanos a establecimientos termales (27).
XIII) Conclusiones
El agua como objeto de los derechos reales comienza a tener una complejidad tal, donde las categorías
dominiales existentes se ponen en crisis, no colaborando éstas con la protección del recurso.
La preocupación hoy día pasa por conservar la calidad de las aguas desde una visión antropocéntrica.
Este elemento vital comienza a ser entendido, en forma consensuada, como un objeto mutable
desde un punto de vista físico y cualitativo; y la legislación debe tender a regular su régimen legal ya
no desde tales categorías, sino en forma más cercana a las reglas propias a su ciclo natural.
La dominialidad estatal pública de las aguas subterráneas debe pasar a cumplir un papel preponderantemente
protectorio. En tal sentido, y en un corto plazo, el Estado debe desarrollar actividades
en esa dirección, desde sus diferentes áreas ejecutivas. He aquí la confluencia de uno de los problemas
más recurrentes en derecho: los paradigmas legales pueden ser los mejores, pero la falta de
voluntad política y compromiso en su ejecución, frustran los ideales en ellos contenidos.
(25) En efecto, en lo que interesa destacar, el art. 9 establece que: “…Perforaciones: son aquellas aberturas profundas
que se ejecutan en el subsuelo, incluyendo el basalto, con la utilización de maquinaria especial y compleja,
alcanzando distintas profundidades y posibilitando el contacto, utilización y explotación del Acuífero Guaraní. Son
perforaciones: con extracción de agua que no supere los 1.500 litros por hora y hasta 12 cm de diámetro: finalidad
de uso doméstico, social y sin fines de lucro o no comercial. Con extracción de agua que supere los 1500 litros por
hora y mayor a 12 cm de diámetro: finalidad comercial”.
(26) Véase Pigretti, 2010: 220.
(27) Datos extraídos de entrevista a la Geóloga María Santi, Jefa del área Aguas Subterráneas, de la Dirección de Hidráulica
de la provincia de Misiones, para revista UNO, publicada en http://www.maraustralis.com/110210acuifero.
html.
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A nivel internacional, la renuncia a la soberanía absoluta de los Estados desde el punto de vista
medioambiental permite observar un cambio cultural en torno del agua, propiciando tomar cada
vez más conciencia sobre su escasez y vulnerabilidad.
Por último, noticias de venta de las aguas del Acuífero Guaraní (28), marca evidentemente una
comercialización en torno a las aguas subterráneas que superan la idea de consumo con fines vitales
de todos los seres humanos y su sanidad. En Argentina ya existe una tendencia a comercializar el
derecho civil, con varios proyectos aun no aprobados de unificación de códigos civil y comercial. Si
ello ocurre, espero que la idea triunfadora pueda llegar a ser la inversa: civilizar un poco al derecho
comercial.
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(28) Véase: “Comienzan a llevarse el agua del Acuífero Guaraní”.